Unabhängiges Landeszentrum für Datenschutz Schleswig-Holstein

Sehr geehrte Damen und Herren,

zu dem obigen Gesetzesentwurf der Bundesregierung möchten die aufgeführten Aufsichtsbehörden der Länder für den Datenschutz im nichtöffentlichen Bereich die folgende Stellungnahme abgeben. Der Entwurf weist aus unserer Sicht erhebliche verfassungsrechtliche und datenschutzrechtliche Mängel an auf. Wir bitten um Berücksichtigung des Vorbringens in den künftigen Befassungen des Bundestages.

I. Grundlegendes

Zweck des Gesetzes soll es sein, „den Einsatz von Dopingmitten und Dopingmethoden im Sport zu bekämpfen, um die Gesundheit der Sportlerinnen und Sportler zu schützen, die Fairness und Chancengleichheit bei Sportwettbewerben zu sichern und damit zur Erhaltung der Integrität des Sports beizutragen.“ Der Staat hat mit den ihm zur Verfügung stehenden verhältnismäßigen Mitteln zum Schutz der Gesundheit und zum Schutz der Integrität des Sports sowie zur Kriminalitätsbekämpfung und Dopingbekämpfung beizutragen. Angesichts der erheblichen Gesundheitsgefahren geht es nach der Zielsetzung des Entwurfs darum, mit Nachdruck gegen den illegalen Markt im Dopingbereich vorzugehen. Staatlicherseits soll gegen Doping im organisierten Sport eingeschritten werden, damit nicht die ethisch-moralischen Grundwerte des Sports und damit seine Grundlagen beschädigt werden. Verwiesen wird dabei auf zwei völkervertragliche Verpflichtungen der Bundesrepublik Deutschland, Maßnahmen zur Dopingbekämpfung zu ergreifen (Internationales Übereinkommen vom 19.10.2005 gegen Doping im Sport -BGBl. 2007 II S. 354, 355- und Übereinkommen vom 16.11.1989 gegen Doping -BGBl. 1994 II S. 334, 335-). Bereits in diesem Zusammenhang ist festzuhalten, dass der Staat seinen völkervertraglichen Verpflichtungen nur im Einklang mit geltendem EU-Datenschutzrecht (Art. 8 der Grundrechtecharta sowie die Vorgaben der EG-Datenschutzrichtlinie 95/46/EG) und nationalem Datenschutzrecht (Art. 1 GG i.V.m. Art. 2 Abs. 1 GG und Vorschriften des Bundesdatenschutzgesetzes) nachkommen kann und darf.

Von besonderem Interesse aus Datenschutzsicht sind die §§ 8-11 des Gesetzentwurfs (§ 8 - Informationsaustausch, § 9 – Umgang mit personenbezogenen Daten, § 10 – Umgang mit Gesundheitsdaten, § 11 – Schiedsgerichtsbarkeit). Das mit dem Entwurf verfolgte Ziel, eine gesetzliche Grundlage für Anti-Doping-Maßnahmen zu schaffen, ist aus datenschutzrechtlicher Sicht zu begrüßen, da es bei der Dopingbekämpfung zwangsläufig zu einer Vielzahl sensibler Eingriffe in das Grundrecht auf informationelle Selbstbestimmung der zahlreichen Athletinnen und Athleten kommt. Solche Eingriffe müssen im Interesse des Grundrechtsschutzes wie auch der Rechtssicherheit aller Beteiligten klar gesetzlich geregelt und auf das unbedingt Nötige und Verhältnismäßige begrenzt werden.

Die Datenschutzaufsichtsbehörden erhielten bereits Beschwerden von betroffenen Sportlerinnen und Sportlern, die sich über die Verletzung ihres Grundrechts auf informationelle Selbstbestimmung bei der Vorbereitung, der Durchführung, der weiteren Behandlung von Dopingkontrollen sowie beim weiteren Prozedere beschweren. Im Zentrum der Beschwerden stehen das in Kanada gehostete Meldesystem ADAMS sowie Vorfälle bei der von vielen Athleten als entwürdigend empfundenen Abgabe von Urinproben unter Aufsicht von Kontrollpersonen. Die Datenschutzaufsichtsbehörden stellten bei ihren Prüfungen teilweise massive Datenschutzverstöße fest, die jedoch wegen der besonderen Rahmenbedingungen des internationalen Anti-Doping-Systems nicht verhindert oder beendet werden konnten. Das Anti-Doping-System wird derzeit von vielen Beteiligten als weltweit zwingend vorgegeben und alternativlos dargestellt. Ohne dessen Akzeptanz wäre es - so die Argumentation von Sportlerinnen und Sportlern, aber auch von DOSB und NADA - nicht möglich, sich an nationalen oder internationalen Wettkämpfen zu beteiligen.

Es wird von den Datenschutzaufsichtsbehörden anerkannt, dass ein globales System der Dopingbekämpfung bei internationalen Sportveranstaltungen notwendig ist. Dieses muss aber die Menschenrechte auf Privatheit und Wahrung der Intimsphäre sowie auf Schutz der persönlichen Daten wahren und im Einklang mit dem europäischen und deutschen Datenschutzrecht stehen.

Die Datenschutzbehörden sind seit einigen Jahren mit der NADA und dem Deutschen Olympischen Sportbund (DOSB) im Gespräch, um einen adäquaten Ausgleich zwischen Persönlichkeitsschutz und wirksamer Dopingbekämpfung zu erreichen. So fand erst kürzlich am 29. April 2015 ein Gespräch zwischen den Datenschutzbehörden und dem DOSB in Neu-Isenburg statt, um die beabsichtigten Regelungen des Anti-Doping-Gesetzes zu diskutieren. Auf Grundlage der in der Vergangenheit geführten Gespräche verfassten der Landesbeauftragte für den Datenschutz und die Informationsfreiheit Rheinland-Pfalz (LfDI RLP) und das Unabhängige Landeszentrum für Datenschutz Schleswig-Holstein (ULD-SH) am 26. Juli 2011 ein Positionspapier mit dem Titel „Datenschutz und Dopingbekämpfung“, in welchem die datenschutzrechtliche Problematik umfassend dargestellt und aufgearbeitet wird. Das unter www.datenschutzzentrum.de/allgemein/20110726-positionspapier-dopingbekaempfung.html abrufbare Positionspapier haben wir als Anlage dieser Stellungnahme beigefügt.

Die bisherige rechtliche Legitimation für die personenbezogene Datenverarbeitung erfolgt über Einwilligungserklärungen der betroffenen Sportlerinnen und Sportler, die jedoch den nationalen wie den europäischen datenschutzrechtlichen Anforderungen nicht genügen. Die Einwilligungen werden unter Verletzung von Art. 8 Abs. 2 der Grundrechtscharta und Art. 7 a) der EG-Datenschutzrichtlinie 95/46/EG i.V.m. § 4a Abs. 1 BDSG nicht freiwillig erteilt, sind zu unbestimmt und erlauben zumindest teilweise unverhältnismäßige Eingriffe in das Recht auf informationelle Selbstbestimmung. Die gesetzgeberische Intention, eine personenbezogene Datenverarbeitung bei der Dopingbekämpfung gesetzlich zu regeln, wird daher befürwortet. Das o.g. Positionspapier schlägt dementsprechend vor, konkrete völkerrechtliche Bestimmungen und ein Anti-Doping-Gesetz mit Eingriffsgrundlagen für das Recht auf informationelle Selbstbestimmung anzustreben.

Ein Anti-Doping-Gesetz muss allerdings klaren verfassungsrechtlichen Anforderungen genügen. Es muss zum einen, dem verfassungsrechtlichen Wesentlichkeitsgrundsatz folgend, die grundrechtsrelevanten Aspekte der Regelungsmaterie durch eindeutige und bestimmte gesetzliche Vorgaben einer eigenen Lösung zuführen. Anhand der sog. „Wesentlichkeit“ wird dabei beurteilt, ob ein parlamentarisches Gesetz die erforderliche Regelungsdichte besitzt. Damit ist zugleich ein Delegationsverbot verbunden. Der Gesetzgeber muss das Wesentliche selbst im Gesetz regeln und kann diese Aufgabe nicht durch eine pauschale gesetzliche Ermächtigung auf die Exekutive oder andere Stellen, etwa Private, delegieren (BVerfGE 49, 89 (126 f.); 57, 295 (327); 83, 130 (142); 101, 1 (34)).

Der Gesetzentwurf offenbart hier gravierende Mängel: Durch die pauschale Bezugnahme im Gesetzestext auf „das Dopingkontrollsystem der Stiftung Nationale Anti Doping Agentur Deutschland“ (§ 8 Abs. 1, § 9, § 10 Abs. 1 und 2 des Gesetzentwurfs) entledigt sich der Gesetzgeber seiner Aufgabe, selbst einen Ausgleich der widerstreitenden einschlägigen Interessen, nämlich dem Interesse an einem fairen und gesundheitlich verantwortbaren Wettkampfsport einerseits und dem Interesse der Sportlerinnen und Sportler an der freien Ausübung ihres Berufs sowie an der Wahrung ihrer Privat- und Intimsphäre andererseits, zu finden. Durch die dynamisch angelegte Verweisung auf die jeweiligen Regelungen des Dopingkontrollsystems der NADA würde der Gesetzgeber seiner verfassungsrechtlichen Verpflichtung nicht gerecht, selbst eine angemessene Problemlösung zu finden. Beschränkungen des Rechts auf informationelle Selbstbestimmung bedürfen einer gesetzlichen Grundlage, aus der sich die Voraussetzungen und der Umfang der Beschränkungen klar und für den Bürger erkennbar ergeben und die damit dem rechtsstaatlichen Gebot der Normenklarheit entspricht (BVerfGE 45, 400 (420); 65, 1 (44)). Ferner muss der Gesetzgeber organisatorische und verfahrensrechtliche Vorkehrungen treffen, welche der Gefahr einer Verletzung des Persönlichkeitsrechts entgegen wirken (BVerfGE 53, 30 (65); 63, 131 (143); 65, 1 (44)). Der Gesetzentwurf enthält hierzu lediglich einen Verweis auf das Dopingkontrollsystem einer privaten Stiftung, welches in diesem privaten Rahmen geändert werden könnte, ohne dass der Gesetzgeber hierauf Einfluss nehmen könnte. Weiterhin fehlen jegliche verfahrensrechtlichen Absicherungen, indem keine Aussage zu Auskunfts-, Benachrichtigungs-, Widerspruchs-, Berichtigungs- und Löschrechten der Sportlerinnen und Sportler getroffen wird. Organisatorische Vorkehrungen werden nicht ansatzweise geregelt, um die notwendige Datensicherheit (z.B. Zugangs-, Zugriffs-, Eingabe- und Weitergabekontrolle) zu gewährleisten.

Es besteht eine staatliche Schutzpflicht, für das Recht auf informationelle Selbstbestimmung einzutreten. Staatliche Stellen müssen die rechtlichen Voraussetzungen eines wirkungsvollen informationellen Selbstschutzes bereitstellen (BVerfG, Beschluss v. 17.07.2013, 1 BvR 3167/08, Rn. 20). Diese Schutzpflicht zwecks effektiver Realisierung digitaler Grundrechte besteht in besonderem Maße bei internationaler arbeitsteiliger und sensibler Datenverarbeitung. Sie obliegt in erster Linie dem Gesetzgeber. Mit dem vorliegenden Entwurf würde der Gesetzgeber dieser Schutzverpflichtung nicht gerecht. Die vom Gesetzentwurf intendierte Verzahnung der Tätigkeiten staatlicher Behörden mit der NADA führt so zu ganz erheblichen Spannungen mit den rechtsstaatlichen Vorgaben (Unschuldsvermutung, Garantie des Rechtswegs), an welche Staatsanwaltschaften und Strafgerichte gebunden sind.

Der Vorschlag der Datenschutzaufsichtsbehörden regt demgegenüber ein transparentes Beiratsverfahren an, bei dem unter Beteiligung und maßgeblicher Einbeziehung der Vertretung von Sportlerinnen und Sportlern Methoden und Mittel der Dopingbekämpfung festgelegt werden. Regelungsbedürftig sind danach folgende Fragen bzw. Aspekte:

• Wer sind die Betroffenen und Beteiligten im Dopingkontrollsystem?
• Welche Tests werden im Dopingkontrollsystem in zulässiger Weise vorgenommen? Hierbei könnten Konkretisierungen in einem transparenten Beiratsverfahren erfolgen.
• Welche Datenverarbeitungen sind erlaubt, einschließlich der Übermittlungen ins Ausland und der Speicherfristen?
• Welche Rechte können die Sportlerinnen und Sportler geltend machen (z.B. Auskunft, Benachrichtigung, Datenberichtigung, Widerspruch, Gegendarstellung)?
• Welche Kollektivrechte können die Sportler-Vertretungen wahrnehmen?
• Welche Rechtsbehelfsmöglichkeiten stehen den betroffenen Sportlerinnen und Sportlern zu?

In dem Positionspapier wird ferner die Möglichkeit dargestellt, Verhaltensregeln nach § 38a BDSG zu erarbeiten, die zu den oben genannten Fragestellungen hinreichend bestimmte Feststellungen vornehmen.

II. Zu den einzelnen Regelungen

1. Zu § 8 – Informationsaustausch

Dem Dopingkontrollsystem der NADA wird durch den Gesetzentwurf ein normativer Charakter verliehen, indem auf die dort vorgesehenen disziplinarrechtlichen Maßnahmen verwiesen wird. Erlaubt wird eine hochsensible Datenübermittlung aus dem sanktionierenden hoheitlichen in den privaten Bereich. Diese Übermittlung muss zwingend erforderlich und verhältnismäßig sein. Es bedarf Sicherungsmaßnahmen zum Schutz des Rechts auf informationelle Selbstbestimmung. Derartige verfahrensrechtliche Sicherungen sind in dem Vorschlag bislang nicht vorgesehen.

Zwar wird die Übermittlung durch Gerichte und Staatsanwaltschaften an die NADA durch den Verweis auf ein schutzwürdiges Interesse der von der Übermittlung betroffenen Person eingeschränkt. Diese unbestimmte Regelung verschiebt die Verantwortung für die Datenweitergabe jedoch auf Stellen, die mit einem Interessenausgleich zwischen globaler Dopingbekämpfung und individuellem Grundrechtsschutz regelmäßig überfordert sein dürften. Eine Konkretisierung der typischen Fallkonstellationen zur Erhöhung der Rechtssicherheit auf allen Seiten ist nicht nur wünschenswert, sondern geboten. In jedem Fall muss durch eine Information der Betroffenen gewährleistet werden, dass diese vor einer Datenübermittlung ihre Interessen vortragen und wirksam in den weiteren Entscheidungsprozess einbringen können. Intransparente Verfahren zwischen staatlichen Stellen und der NADA sind demgegenüber inakzeptabel. Die NADA ist keine „quasi-staatliche“ Stelle, der hoch sensible Informationen aus laufenden strafrechtlichen Ermittlungsverfahren ohne Weiteres zugänglich gemacht werden dürfen. Für einen solchen Datentransfer fehlen in dem Regelungsentwurf bereits Benachrichtigungs- und Anhörungspflichten gegenüber den betroffenen Athleten.

Entgegen seiner Überschrift („Informationsaustausch“) regelt § 8 mit keinem Wort den gegenläufigen Informationstransfer von der NADA an die genannten staatlichen Stellen. Dies ist verwunderlich, da ein Interesse der Staatsanwaltschaft an Angaben aus dem ADAMS-Meldesystem („sog. Whereabouts“) offensichtlich ist. Einer Übermittlung solcher Daten bzw. einer Beschlagnahme dieser personenbezogenen Informationen steht aber der Umstand entgegen, dass diese Angaben in datenschutzrechtlich bedenklicher Weise und in der Sache unfreiwillig von den betroffenen Athleten erhoben und verarbeitet werden. Ob und inwieweit sich hieraus Übermittlungs-, Beschlagnahme- oder Beweisverwertungsverbote oder -einschränkungen ergeben, muss der Gesetzgeber differenziert und angemessen regeln.

Gesetzliche Vorgaben zu den Verwendungszwecken der an die NADA übermittelten Daten fehlen gänzlich. So muss etwa gesetzlich sichergestellt werden, dass die NADA nur in klar bestimmten und eng begrenzten Fällen Informationen, die sie von staatlichen Stellen erhalten hat, an inner- und außereuropäische Empfänger /Verbände, Wettkampfveranstalter, Presse) weitergeben darf.

2. Zu § 9 – Umgang mit personenbezogenen Daten

Der Regelungsvorschlag ersetzt die bisherige Konstruktion der Einwilligung in die personenbezogene Datenverarbeitung durch die NADA sowie der Vereine und Sportverbände durch eine pauschale Berechtigung der NADA, „soweit dies zur Durchführung ihres Dopingkontrollsystems erforderlich ist“. Damit gibt der Entwurf die bisherige Position auf, dass die Datenverarbeitungsvorgänge im Dopingkontrollsystem durch Einwilligungen der Sportlerinnen und Sportler gerechtfertigt werden könnten. Diesen Positionswechsel begrüßen die Datenschutzbeauftragten.

Gleichzeitig wird aber nicht normiert, was unter einem Dopingkontrollsystem zu verstehen ist. So fehlen etwa Beschreibungen

• zu den Kontrollverfahren im Rahmen des Trainings und der Wettkämpfe,
• zu Beteiligten an den Datenerhebungen, -verarbeitungen und -nutzungen,
• zur Auswahl der Athleten im Rahmen der Trainingskontrollen,
• zur Frage, welche Angaben konkret zur Erreichbarkeit und zu den Aufenthaltsorten gemeint sind,
• zur Analyse der Dopingproben,
• zur Nutzung der Analyseergebnisse,
• zu den Meldepflichten der Athleten,
• zu den Regelverstößen gegen das Dopingkontrollsystem,
• zu Löschfristen bezüglich der personenbezogenen Daten,
• zu den Betroffenenrechten der Athleten (z.B. Auskunft, Datenkorrektur, Benachrichtigung, Widerspruch) und
• zu den Sicherheitsvorkehrungen bei dem eingesetzten automatisierten Datenverarbeitungssystem.

Einzelheiten zum Dopingkontrollsystem werden vom Gesetzgeber vollständig in die „Regelungskompetenz“ einer privaten Stiftung verlagert. Welche personenbezogenen Datenerhebungen, -verarbeitungen und -nutzungen zur Erreichung der mit diesem Dopingkontrollsystem verfolgten Ziele im Sinne von § 9 des Gesetzentwurfs „erforderlich“ sind, könnte durch die NADA damit gesteuert werden. Es sind unabhängig von der fehlenden Beschreibung des Dopingkontrollsystems auch keine Präzisierungen dazu ersichtlich, welche Datenerhebungen, -verarbeitungen und -nutzungen vom Gesetzgeber für „erforderlich“ und „verhältnismäßig“ gehalten werden. Die entsprechende Beurteilung wird somit vollständig einer privaten Stiftung überlassen und einer großen Beliebigkeit preisgegeben. Der Regelungsentwurf erweist sich mit den Formulierungen in § 9 nicht als gesetzgeberische Regulierung, sondern erlaubt eine private Selbstregulierung. Erschwerend kommt hinzu, dass die NADA bei der Konstruktion „ihres Dopingkontrollsystems“ keineswegs frei ist, sondern den Vorgaben der WADA und des internationalen WADA-Codes unterliegt. Damit bestimmen aber letztlich höchst uneinheitliche und teilweise rudimentäre Vorstellungen vom Schutz der Privatsphäre das Kontrollsystem, und nicht etwa deutsche oder europäische Rechtsüberzeugungen zum Recht auf informationelle Selbstbestimmung.

Es besteht aber eine staatliche Schutzpflicht zugunsten  des Rechts auf informationelle Selbstbestimmung – und zwar in seiner vom Grundgesetz und europäischem Recht gesetzten Ausprägung. Staatliche Stellen müssen die rechtlichen Voraussetzungen eines wirkungsvollen informationellen Selbstschutzes gewährleisten. Das BVerfG führt hierzu wie folgt aus: „Die aus dem Recht auf informationelle Selbstbestimmung folgende Schutzpflicht gebietet es, dafür Sorge zu tragen, dass informationeller Selbstschutz für Einzelne tatsächlich möglich ist. Zwar steht es dem Individuum frei, Daten anderen gegenüber zu offenbaren oder sich vertraglich dazu zu verpflichten. Hat aber in einem Vertragsverhältnis ein Partner ein solches Gewicht, dass er den Vertragsinhalt faktisch einseitig bestimmen kann, so ist es Aufgabe des Rechts, auf die Wahrung der Grundrechtspositionen der beteiligten Parteien hinzuwirken, um zu verhindern, dass sich für einen Vertragsteil die Selbstbestimmung in eine Fremdbestimmung verkehrt“ (BVerfG, Beschluss v. 17.07.2013, 1 BvR 3167/08, Rn. 20). Im Dopingkontrollsystem haben die NADA und die WADA im Vertragsverhältnis gegenüber den Sportlerinnen und Sportlern ein derart hohes Gewicht, dass diese den Vertragsinhalt einseitig und allein bestimmen können. Die Betroffenen können nach ihren Angaben nur dann an sportlichen Wettkämpfen teilnehmen, wenn diese am Dopingkontrollsystem teilnehmen und sich der Erhebung, Verarbeitung und Nutzung hoch sensibler personenbezogener Daten unterwerfen. Verbunden damit sind eklatante Eingriffe in die durch Art. 12 GG geschützte Berufsausübungsfreiheit und in das durch Art. 1 GG i.V.m. Art. 2 GG gewährleistete Recht auf informationelle Selbstbestimmung. Das beschriebene Machtungleichgewicht zwischen WADA und NADA einerseits und den Sportlerinnen und Sportlern andererseits muss durch eine gesetzgeberische Regulierung flankiert werden.

Für Jugendliche müssen wegen deren besonderer Schutzbedürftigkeit zusätzliche Schutzmaßnahmen vorgesehen werden.

Im Interesse einer möglichst weitgehenden Autonomie des Sports könnte die Konkretisierung von Erforderlichkeit und Verhältnismäßigkeit auf normfestlegende Strukturen des Sports übertragen werden. Bei der Normfestlegung sollte eine hinreichende Vertretung der Betroffenen gesichert sein. In jedem Fall müssen die Normen einer hoheitlichen Überprüfung unterzogen werden. Dies könnte dadurch erfolgen, dass die in § 38a BDSG vorgesehene freiwillige Regelung zu Verhaltensregeln für den Bereich der Dopingbekämpfung verpflichtend gemacht wird. Die Verantwortung für die Ausarbeitung der Verhaltensregeln könnte der DOSB übernehmen.

3. Zu § 10 – Umgang mit Gesundheitsdaten

Die NADA ist nach § 10 Abs. 1 des Regelungsentwurfs „berechtigt, im Rahmen des Dopingkontrollsystems“ näher bezeichnete Gesundheitsdaten zu erheben, zu verarbeiten und zu nutzen, „soweit dies zur Durchführung ihres Dopingkontrollsystems erforderlich ist.“ Bei den näher bezeichneten Gesundheitsdaten soll es sich um „Blut- und Urinwerte sowie aus anderen Körperflüssigkeiten und Gewebe gewonnene Werte, die erforderlich sind, um die Anwendung verbotener Dopingmittel oder Dopingmethoden nachzuweisen“ handeln und um „die für die Erteilung einer medizinischen Ausnahmegenehmigung für die erlaubte Anwendung verbotener Dopingmittel oder Dopingmethoden erforderlichen Angaben.“ Wiederum wird nicht gesetzlich geregelt, was das Dopingkontrollsystem konkret umfasst. In der Begründung zum Regelungsentwurf (Drucksache 126/15, S. 40) wird erklärt: „Das Dopingkontrollsystem findet seine Grundlagen im WADC und im NADC (siehe dort jeweils insbesondere Art. 4.4 für die Medizinischen Ausnahmegenehmigungen bzw. Art. 7 für das Ergebnismanagementverfahren).“ Faktisch wird damit erklärt, dass WADC und NADC wie gesetzliche Vorschriften angewandt werden sollen, einschließlich der Annexpapiere etwa zum NADC („Standard für Dopingkontrollen und Ermittlungen, Standard für Meldepflichten, Standard für Medizinische Ausnahmegenehmigungen, Standard für Datenschutz, Annex Standard für Datenschutz“). Es kommt hinzu, dass der Begriff der „Dopingmethoden“, soweit ersichtlich, an keiner Stelle näher erläutert wird.

In der Begründung zum Regelungsentwurf (Drucksache 126/15, S. 39) wird ausgeführt, dass § 10 als Ausnahmevorschrift im Sinne von Art. 8 Abs. 4 der Richtlinie 95/46/EG anzusehen ist. Nach Art. 8 Abs. 4 der Richtlinie gilt: „Die Mitgliedstaaten können vorbehaltlich angemessener Garantien aus Gründen eines wichtigen öffentlichen Interesses entweder im Wege einer nationalen Vorschrift oder im Wege der Entscheidung einer Kontrollstelle andere als die in Absatz 2 genannten Ausnahmen vorsehen.“ Die entsprechenden Ausnahmen hat der Gesetzgeber in Umsetzung der Richtlinie in § 28 Abs. 6 BDSG berücksichtigt. Da es um sensible Daten nach § 3 Abs. 9 BDSG geht, muss der Gesetzgeber sich zum einen an den in den Erwägungsgründen 34-36 der Richtlinie 95/46/EG orientieren, wenn Ausnahmen von den Reglementierungen in Art. 8 Abs. 2 der Richtlinie 95/46/EG geschaffen werden sollen. Zum anderen verweist der Wortlaut der Richtlinienbestimmung klar auf „angemessene Garantien“. Es fehlt eine „nationale Vorschrift“, welche die Einhaltung staatlicher Schutzpflichten angemessen berücksichtigt. Nach Erwägungsgrund 34 Satz 2 der Richtlinie 95/46/EG müssen die Mitgliedstaaten „geeignete besondere Garantien zum Schutz der Grundrechte und der Privatsphäre von Personen vorsehen.“ Die Sicherungen müssen dem sensitiven Charakter der personenbezogenen Daten Rechnung tragen. Diesen Anforderungen kann der Gesetzgeber nicht dadurch genügen, indem er auf das Regelungswerk einer privaten Organisation wie der NADA verweist, deren Datenverarbeitung mit dem Antidopinggesetz gerade reguliert werden soll. Bezugnahmen im Gesetzentwurf auf die „Erforderlichkeit“ der Datenerhebung, -verarbeitung und -nutzung laufen ins Leere, da die NADA diese Erforderlichkeit mit dem NADC und den Annexpapieren selbst bestimmt.

Darüber hinaus sind geeignete Garantien zum Schutz des Rechts auf informationelle Selbstbestimmung im Zusammenhang mit der Verarbeitung der sensitiven Gesundheitsdaten nicht im Ansatz erkennbar. Es fehlen etwa gesetzliche Regelungen, die konkrete Löschfristen für die personenbezogenen Daten vorsehen. Ferner werden für die betroffenen Sportlerinnen und Sportler z.B. keine Auskunfts-, Berichtigungs-, Widerspruchs- und Benachrichtigungsrechte zu den gespeicherten Daten gegenüber den Beteiligten des Dopingkontrollverfahrens vorgesehen. Erwähnt sind im Regelungsentwurf nicht nur die NADA, sondern auch andere nationale Antidoping-Organisationen, internationale Sportfachverbände, internationale Veranstalter von Sportwettkämpfen sowie die WADA. Die Datenverarbeitung ist für die Betroffenen nicht hinreichend transparent. Eine etwaige rechtswidrige Verarbeitung und Nutzung von Gesundheitsdaten durch die genannten Beteiligten kann durch die Athleten weder nachvollzogen, noch im Rahmen der datenschutzrechtlichen Anforderungen beeinflusst werden.

Die Datenweitergabe an die WADA eröffnet zudem besondere persönlichkeitsrechtliche Risiken, weil bei den Empfängern außerhalb Europas kein hinreichender Datenschutzstandard gewährleistet ist. Gemäß den europarechtlichen Vorgaben zum internationalen Datentransfer (Art. 25, 26 der Richtlinie 95/46/EG) bedarf es grundrechtsschützender Kompensationsmaßnahmen, wenn im Empfängerstaat kein umfassender, den europarechtlichen Anforderungen genügender nationaler Datenschutzstandard besteht. Bleiben Zweifel, so ist die Datenweitergabe zu unterlassen. Dies gilt auch dann, wenn sportinterne Regelungen wie der WADC Anderes vorsehen. Das nationale Recht muss sich gegen internationale Absprachen zwischen Sportverbänden behaupten und durchsetzen.

Mittelfristig sollte ein internationales Abkommen erarbeitet werden, in dem nicht auf nationaler, sondern auf globaler Ebene die wesentlichen Fragen beantwortet werden, die sich beim Ausgleich zwischen effektiver Dopingbekämpfung und effektivem Grundrechtsschutz stellen. Für ein derartiges Abkommen können positive nationale Vorbilder stilbildend sein.

Kurzfristig kann in dem Gesetz vorgesehen werden, die NADA zum Abschluss von Regelungen mit den genau festgelegten Empfängern zu verpflichten, über die datenschutzrechtliche Mindeststandards sicherzustellen sind. Für den Fall, dass die Empfänger diese Mindeststandards nicht einhalten oder einhalten können, muss eine gesetzliche Bestimmung die Verpflichtung und Befugnis vorsehen, den Datentransfer zur Wahrung der schutzwürdigen Betroffeneninteressen einzuschränken oder gar völlig auszuschließen.

4. Zu § 11 - Schiedsgerichtsbarkeit

Die Vereinbarung von Schiedsgerichtsverfahren zwischen Sportverbänden und Sportlerinnen und Sportlern kann die Anwendbarkeit des gerichtlichen Rechtsschutzes nicht ausschließen, wohl aber diesem vorgelagert werden. Der vorliegende Regelungsvorschlag ist zu unbestimmt. Er lässt offen, wie die Sportlerinnen und Sportler ihre Interessen in die vorgesehene Vereinbarung einbringen können. Der Entwurf wird den rechtlichen Bedenken, die etwa das Landgericht München (LG München I, Urteil v. 26.02.2014, Az.: 37 O 28331/12) an der Wirksamkeit solcher Schiedsgerichtsvereinbarungen geäußert hat, nicht gerecht. Wenn die bislang üblichen Schiedsgerichtsvereinbarungen nach § 138 BGB nichtig sind, weil beim Abschluss eine strukturelle Unterlegenheit des Sportlers gegenüber den Sportverbänden vorliegt, dann lässt sich dieser Nichtigkeitsgrund nicht durch eine undifferenzierte gesetzliche Regelung wie den § 11 bereinigen. Auch insofern bietet sich, über die personenbezogene Datenverarbeitung hinausgehend, eine Verhaltensregel nach § 38a BDSG an, die hoheitlich geprüft und gebilligt werden sollte.

5. Zu Art. 5 – Änderung der Strafprozessordnung

In Art. 5 des Gesetzentwurfs ist eine Änderung von § 100a Abs. 2 Nr. 3 StPO vorgesehen, wonach bei „Straftaten nach § 4 Abs. 4 Nr. 2 Buchstabe b“ des Antidopinggesetzes Telekommunikationsüberwachungsmaßnahmen zulässig sein sollen. In Anbetracht der für diese höchst intensive staatliche Überwachungsmaßnahmen erforderlichen Schwere der Bezugsstraftat bestehen auch mit Blick auf die bislang einschlägigen Katalogstraftaten erhebliche Zweifel an der Verhältnismäßigkeit einer solchen gesetzlichen Bestimmung.

Mit freundlichem Gruß

Dr. Thilo Weichert